Este ano, o discurso de ódio, liberdade de expressão e crimes de ódio têm recebido maior atenção no debate público. Incidentes de discurso de ódio aumentaram nos EUA, onde a Constituição ferozmente protege o direito à liberdade de expressão. No Brasil, no entanto, a Constituição, que protege os cidadãos contra o discurso de ódio, está sendo alvo do atual governo. Neste artigo, apresentamos uma introdução à legislação em vigor para proibir o discurso de ódio e os crimes de ódio nos EUA e no Brasil e, quando necessário, o papel do direito à liberdade de expressão neste debate.
O discurso de ódio é um discurso que ataca um grupo de pessoas com base em motivos discriminatórios, como raça, religião ou gênero. Países de todo o mundo promulgaram legislação para prevenir o discurso de ódio, muitas vezes criminalizando-o. No Brasil, a Constituição estabelece um quadro que busca equilibrar a importância da liberdade de expressão e o impacto social negativo do discurso de ódio. Várias leis federais no Brasil tentam limitar o discurso de ódio e neste sentido remediar o racismo. Nos Estados Unidos, por outro lado, a proteção da primeira emenda do direito à liberdade de expressão limita substancialmente as formas pelas quais o governo pode restringir o discurso de ódio. No entanto, algumas abordagens têm sido confirmadas pela Suprema Corte dos EUA, e a maioria dos estados promulgaram leis relacionadas com discurso de ódio.
Lei de Racismo e Discurso de Ódio no Brasil
Quando Katherine Dunham, uma bailarina afro-americana, foi recusada como hóspede no Hotel Serrador no Rio devido a raça, sua história ganhou atenção internacional. Inspirada em sua história, em 1951 o Congresso brasileiro aprovou a Lei 1390. A lei, denominada Lei Afonso Arinos, por causa de seu autor, previa que práticas resultantes de preconceito racial seriam consideradas delitos criminais. Em seus 37 anos de vigência, no entanto, ninguém foi condenado pela Lei Afonso Arinos.
Somente após a promulgação da Constituição de 1988, conhecida como Constituição Cidadã, o Congresso aprovou a Lei 7716/89, que elevou o racismo de “contravenção”, um tipo menor de crime comparável a um delito, a “crime”, uma violação criminal mais severa. De acordo com a Constituição de 1988, o Brasil também reconhece que a liberdade de expressão, um direito constitucionalmente garantido, não é absoluta em casos de preconceito racial. O raciocínio por trás desse equilíbrio entre liberdade de expressão e preconceito racial é que a democracia se fortalece quando os diversos grupos, que compõem a sociedade, se sentem seguros e protegidos.
A Lei 7716/89 garante o acesso a estabelecimentos comerciais, restaurantes, bares e edifícios públicos e a utilização do transporte público, independentemente da raça. Os infratores destas disposições recebem uma pena de prisão de um a três anos. A lei também garante que as crianças de qualquer raça podem frequentar a escola. Os violadores, nestes casos, recebem uma sentença de três a cinco anos de prisão. Impedir ou criar barreiras ao casamento ou à coabitação com base no preconceito é também designado como crime de discriminação. Os estabelecimentos comerciais com práticas discriminatórias abrangidas pela lei poderão ter o seu negócio suspenso por até três meses e o governo pode pôr fim ao emprego dos funcionários públicos que violarem estas disposições.
Uma vez condenados, os infratores não podem ser liberados sob fiança; juízes não têm a opção de permitir que se pague uma multa em vez de cumprir pena de prisão. Além disso, não há prescrição em crimes de racismo, o que significa que as queixas podem ser arquivadas e violadores serem condenados muitos anos após o crime ser cometido. Isto está em contraste com muitos crimes, por exemplo, roubo, que tem um estatuto de prescrição de 8 anos.
O objetivo da Lei 7716/89 é punir a restrição de direitos por preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem nacional. A lacuna da lei é que o sistema judicial invariavelmente entende a restrição de direitos como uma restrição de acesso a um espaço. Isto é, a lei é entendida como predominantemente física e não simbólica.
A Lei 9459/97, aprovada em 1997, tentou remediar esta lacuna. Estabeleceu uma pena e multa de três anos para crimes onde se pratiquem, induzam ou incitem preconceitos baseados em raça, cor, etnia, religião ou origem nacional. Esta lei destinava-se a assegurar que os nomes e as ofensas baseadas na origem e na cor da pele fossem puníveis. Na prática, no entanto, esses crimes são freqüentemente enquadrados como racistas, “injúria qualificada”, que não é tecnicamente um crime sob a lei brasileira. Punição para “injúria” é mais indulgente e menos grave do que outros crimes. A capacidade de classificar esses crimes como “injúria” limita o acesso da vítima à reparação nos tribunais. Desta forma, as vítimas perdem duas vezes: sofrem como vítimas do crime original, e muitas vezes são incapazes de levar suas reivindicações ao tribunal, dado que os agentes do estado muitas vezes diminuem suas reivindicações para “injúria”.
A Constituição de 1988 também define o racismo como um crime na esfera pública. Isso significa que a lei brasileira considera o racismo como um crime contra não apenas a vítima individual, mas também contra a sociedade. Portanto, sob as leis que criminalizam o racismo, a condenação é pública, isto é, feita por um promotor empregado pelo estado. No entanto, os casos de injúria racialmente qualificada conhecidos são tratados como privados–a própria vítima deve apresentar a queixa. A injúria é considerada um dano à honra subjetiva da vítima. Os crimes de racismo, por outro lado, compreendem a privação do direito, ocorrido como conseqüência da prática em questão, em determinado caso. Em casos de injúria, o infrator pode ser liberado sob fiança e as multas são geralmente mais baixas.
A abordagem brasileira para criminalizar o racismo foi inspirada por leis anti-discriminação nos Estados Unidos e na África do Sul. Nesses países, no entanto, as leis eram uma reação a uma forma explícita de racismo que impedia as pessoas de circularem livremente em espaços públicos por causa de sua raça. Nos EUA, por exemplo, certos assentos de ônibus foram designados para afro-americanos, e na África do Sul, os africanos foram forçados a morar em townships—áreas residenciais designadas apenas para não-brancos. No Brasil, onde o racismo é mais estrutural e institucional, a aplicação dessa lei é mais difícil por causa do caráter velado do racismo. Para se qualificar como racismo sob a abordagem emprestada dos EUA e da África do Sul, a prática racista deve ser explícita. Não é possível punir os atos de tratamento diferenciado porque estão a disposição outras justificativas além da raça, e mesmo se for reconhecido o conteúdo racista, é difícil definir a prática como crime de fato.
Existem outras iniciativas na legislação brasileira que tentam combater esse racismo velado. O exemplo emblemático dessas políticas são os programas de ação afirmativa no ensino superior, uma tentativa não penal de remediar os efeitos do racismo. Outros exemplos são a exigência de que o ensino primário inclua instruções sobre matrizes africanas, a Política Nacional de Saúde Integral da População Negra e a Lei de Igualdade Racial. A Lei de Igualdade Racial é um conjunto de 65 regras e princípios jurídicos para desencorajar a discriminação racial e diminuir a desigualdade entre raças, incluindo políticas de igualdade e afirmação na educação, cultura, lazer, saúde e emprego, bem como direitos das comunidades quilombolas e daqueles que praticam religiões com raízes africanas. Embora robusto, o texto é apenas sugestivo e não coercitivo, reduzindo sua eficácia.
Apesar desses avanços, persiste a necessidade de políticas que visam remediar, entre outros, a maior taxa de desemprego, a menor expectativa de vida, a segregação espacial, o maior índice de analfabetismo e maior taxa de mortalidade materna entre os afro-brasileiros.
Regulação Sobre o Discurso de Ódio vs. Direito à Liberdade de Expressão nos Estados Unidos
Nos Estados Unidos, a primeira emenda da Constituição protege o direito do indivíduo à liberdade de expressão contra a intrusão do governo. A primeira emenda diz: “O Congresso não fará nenhuma lei a respeito do estabelecimento da religião, ou que proíba o seu livre exercício, ou cerceie a liberdade de expressão, ou da imprensa, ou o direito do povo de se reunir pacificamente e a solicitar do governo uma reparação por ofensa”. Pela linguagem clara da primeira emenda, o direito à liberdade de expressão é absoluta. No entanto, há exceções e nem todos os discursos são protegidos.
Pode ser difícil para as legislaturas elaborar leis que regulam o discurso de ódio porque as leis muitas vezes parecem regular o conteúdo da fala. Restrições baseadas em conteúdo de discurso são as violações mais claras da primeira emenda. Os tribunais consideram que as restrições baseadas em conteúdo são presumidamente inconstitucionais e inválidas, a menos que o governo possa demonstrar que a lei trata de um interesse imperativo do estado e que não existe outra maneira de abordar esse interesse. Para suportar à revisão constitucional, regulamentos de discurso de ódio devem evitar regular o conteúdo; para fazer isso, eles podem regular uma categoria de “discurso desprotegido” ou regular a conduta, em vez da fala.
Existem vários tipos de discurso que a primeira emenda não protege. Em Chaplinsky vs. New Hampshire, a corte resumiu vários deles e explicou por que eles não são protegidos: “Existem certas classes de discurso bem definidas e estreitamente limitadas, cuja prevenção e punição nunca foram pensadas por provocar algum problema constitucional. Estas incluem as palavras lascivas, obscenas, profanas, difamatórias e insultantes ou “provocativas”–aquelas que, por sua própria expressão, infligem injúria ou tendem a incitar uma violação imediata da paz. Foi bem observado que tais enunciados não são parte essencial de qualquer exposição de ideias e são de valor social pequeno como um elemento de verdade, que qualquer benefício que pode ser derivado deles é claramente compensado pelo interesse social na ordem e na moralidade”.
A Suprema Corte entendeu que as palavras provocativas–palavras que “causam dano ou tendem a incitar à ruptura imediata da paz”–são de valor social baixo e impedi-las é “claramente compensado pelo interesse social” de tal modo que elas não são protegidas pela primeira emenda. Em Chaplinsky vs. New Hampshire, um réu foi condenado sob uma lei local que prevê que: “Ninguém deve dirigir qualquer palavra ofensiva, irrisória ou irritante a qualquer outra pessoa que esteja legalmente em qualquer rua ou outro lugar público, nem chamá-lo por qualquer nome ofensivo ou ridículo”. Os tribunais estaduais haviam determinado que “o estatuto tinha como finalidade preservar a paz pública, não proibindo palavras, exceto as que têm uma tendência direta a causar atos de violência por parte das pessoas a quem se dirige individualmente a observação […] O teste [do que é “ofensivo”] é o que homens de inteligência comum entenderiam que tais palavras provavelmente incitariam um destinatário médio a lutar. “Com base na interpretação do tribunal estadual, o Supremo Tribunal confirmou a lei de New Hampshire como tendo restringido palavras provocativas, como não pertencentes a um discurso protegido.
Embora Chaplinsky e a exceção das palavras provocativas pareçam oferecer uma maneira para os estados de regular o discurso de ódio, uma vez que Chaplinsky foi decidido em 1952, a Suprema Corte não confirmou qualquer outra lei de discurso de ódio sob esta exceção. Por exemplo, em Gooding vs. Wilson, um caso de 1972, o réu foi condenado por uma lei da Geórgia que dizia: “Qualquer pessoa que, sem ser provocada, usar para um ou para outro, e em sua presença […] palavras opressivas ou linguagem abusiva, tendendo a causar uma ruptura da paz […] será culpado por um delito”. O réu tinha gritado epítetos raciais a um policial que estava tentando removê-lo de um protesto contra o alistamento compulsório do lado de fora de um edifício do exército. A Suprema Corte considerou que a lei violava a primeira emenda porque era muito ampla. Citando Chaplinsky, a corte declarou que as palavras provocativas eram mais restritas do que o estatuto da Geórgia e limitadas a “palavras que têm uma tendência direta a causar atos de violência por parte da pessoa a quem, individualmente, a observação é dirigida”.
Se os estados podem criar uma maneira de regular conduta, em vez de discurso, eles podem regular os atos de ódio. A diferença entre fala e conduta nem sempre é clara. O tribunal tem lutado mais com a distinção em casos de discurso simbólico. No caso Texas vs. Johnson e EUA vs. Eichman, a corte considerou que o governo não podia regular a queima de bandeira, uma forma de discurso simbólico. Nestes casos, o tribunal considerou que o objetivo do regulamento era proteger o sentido simbólico da bandeira do desrespeito e, por conseguinte, era um regulamento sobre o discurso. Em EUA vs. O’Brien, a corte decidiu que o governo poderia regulamentar a queima de cartas de alistamento compulsório. Enquanto a queima das cartas transmita uma mensagem simbólica, o governo tem um interesse legítimo em proibir a queima de cartas de alistamento compulsório, porque destruí-las impede que o sistema de alistamento funcione corretamente. Segundo a corte do caso O’Brien, quando discurso e conduta se combinam, um regulamento é válido “se estiver dentro do poder constitucional do governo; se promover um interesse governamental importante ou substancial; se o interesse governamental não estiver relacionado com a supressão da liberdade de expressão; e se a restrição que incidir sobre suposta liberdade da primeira emenda não for maior do que é essencial para a promoção desse interesse”.
A distinção entre conduta e discurso também surge em casos de discurso de ódio. Em Wisconsin vs. Mitchell, vários jovens negros atacaram e espancaram um garoto branco depois que viram Mississippi Em Chamas, um filme no qual vários afro-americanos foram espancados. Mitchell, um dos jovens, gritou, “lá vai um menino branco; vamos pegá-lo!” O grupo foi atrás do garoto branco e o espancou até ele ficar inconsciente.
Mitchell foi condenado por lesão corporal sob a lei criminal de Wisconsin. No direito penal, é prática comum considerar “fatores agravantes” para determinar sentenças. Homicídio, por exemplo, é muitas vezes punido mais severamente se é intencional ou para o ganho financeiro. A lei de Wisconsin forneceu um aperfeiçoamento de sentença quando o réu “escolhe intencionalmente a pessoa contra a qual o crime […] é cometido […] por causa da raça, religião, cor, deficiência, orientação sexual, origem nacional ou ascendência dessa pessoa”. De acordo com esta especificação, o tribunal sentenciou Mitchell a sete anos.
Mitchell desafiou a lei sobre os fundamentos da primeira emenda. O tribunal, reconhecendo que os crimes motivados por preconceitos têm consequências negativas adicionais sobre os crimes não motivados por preconceito, confirmou a lei. A lei restringiu a conduta, no caso Mitchell, em vez de discurso. Os juízes tradicionalmente consideram uma série de fatores para determinar a punição adequada para um crime. O motivo, neste caso, o preconceito, é um fator apropriado a ser considerado quando se determina quão severa é a sentença apropriada.
Em R.A.V. vs. City of St Paul, MN, um caso mais recente decidido em 1992, considerou tanto as restrições ao conteúdo, a exceção das palavras provocativas, e a distinção entre conduta e discurso. R.A.V., um branco de quatorze anos, queimara uma cruz no gramado da única família negra em um bairro em St. Paul, MN. Cruzes em chamas são um símbolo fortemente associado com o KKK, um antigo e infame grupo de supremacia branca. R.A.V. foi condenado sob um decreto municipal que previa que “quem coloca em propriedade pública ou privada um símbolo, um objeto, uma denominação, uma caracterização ou um graffiti, incluindo, mas não limitado a, uma cruz em chamas ou suástica nazista, que sabe ou tem motivos razoáveis para saber que desperta a raiva, o alarme ou o ressentimento em outro baseado na raça, na cor, no credo, na religião ou no gênero, comete uma conduta desordenada e é culpado pelo delito”.
Mesmo que a Suprema Corte tenha aceitado a consideração da corte de Minnesota que o decreto se aplicou somente às “palavras provocativas”, ainda assim considerou-se que a decreto era inconstitucional. Como a lei só se aplicava a palavras provocativas baseadas em alguns motivos discriminatórios especificados, mas não outros (por exemplo, filiação política, filiação sindical ou orientação sexual), a Suprema Corte considerou que a lei era uma restrição inconstitucional baseada no conteúdo da fala. Para que uma restrição baseada em conteúdo da fala seja válida, o governo deve mostrar que a lei é “necessária para servir um interesse imperioso do estado”, um padrão que Minnesota não poderia alcançar. A lei em questão era desnecessária porque outras alternativas neutras em termos de conteúdo à acusação estavam disponíveis, por exemplo, leis que criminalizam a invasão ou a destruição de bens.
Apesar de R.A.V. e Mitchell desafiarem leis similares que criminalizam o discurso do ódio e os crimes de ódio, a corte distinguiu os dois casos. Ao contrário da lei contestada em Mitchell, o decreto em questão no caso de R.A.V. criminalizou uma categoria específica de palavras provocativas baseada em seu conteúdo. Em Mitchell, por outro lado, a lei criminalizou a conduta, no caso de Mitchell, lesão corporal. Segundo a Corte, Wisconsin reforçou a sentença quando o crime foi motivado por preconceito por uma razão legítima: “conduta inspirada em preconceito […] é pensada para infligir maiores prejuízos individuais e sociais”. Os intensificadores de sentença baseados no estado mental ao cometer o crime são válidos, e não levantam uma questão constitucional.
A elaboração de proibições constitucionais sobre o discurso de ódio tem sido um desafio para os legisladores americanos devido à forte proteção da primeira emenda da liberdade de expressão. No entanto, a maioria dos estados promulgou leis que criminalizam o discurso de ódio. Estas leis devem seguir o modelo da lei de Wisconsin confirmada em Mitchell, que: regula a conduta, ao invés da fala; define um requisito de estado de espírito; e enumera os motivos discriminatórios. O direito penal federal também pune crimes motivados por preconceito, seguindo um modelo comparável ao de Mitchell. Além disso, o Decreto de Estatísticas de Crimes de Ódio exige que o procurador-geral colete dados sobre “crimes que manifestam evidência de preconceito” com base em vários motivos específicos. O discurso de ódio em si permanece protegido pela primeira emenda.
Conclusão
O discurso de ódio e os crimes de ódio continuam a ser um problema significativo em ambos os países, apesar das leis que os proíbem. Em conformidade com o Decreto de Estatísticas de Crimes de Ódio, agências federais dos EUA relataram 5.928 incidentes de crimes de ódio em 2013. Este número não inclui crimes de ódio processados sob a lei estadual. A Southern Poverty Law Center (Centro de Direito da Pobreza do Sul), uma organização sem fins lucrativos que combate o ódio, a intolerância e a discriminação através da educação e do litígio, documentou 1094 atos de ódio desde a eleição presidencial de 8 de novembro deste ano. A contagem da Southern Poverty Law Center inclui os atos que não seriam considerados um crime sob a lei penal. O Brasil tem atraído a atenção da mídia nos últimos anos por atos de violência contra sua comunidade LGBT. No início deste ano, o New York Times informou que mais de 1600 pessoas LGBT haviam morrido em ataques motivados por ódio desde 2012. O Brasil ainda não coleta estatísticas nacionais sobre crimes de ódio ou atos de ódio–a tarefa foi deixada para grupos não-governamentais como Grupo Gay da Bahia, que recolhe estatísticas sobre crimes motivados por preconceitos contra pessoas LGBT. Embora a legislação que criminaliza os crimes de ódio é uma parte importante da eliminação do discurso de ódio, ela sozinha não forneceu uma solução para o problema em nenhum dos países.